近日，國家網信辦聯合國家發展改革委、教育部等部門公布了《生成式人工智能服務管理暫行辦法》，其中第3條規定對生成式人工智能服務實行包容審慎監管。包容審慎監管旨在追求效率與安全的動態平衡，其要求政府給予數字經濟新業態必要的發展時間與試錯空間，并根據公共風險大小進行適時適度干預。沿用建立在農業經濟和工業經濟基礎上的命令控制型監管，極易抑制數字經濟的發展活力和創造力，因而推動傳統監管向新型的包容審慎監管轉型，成為數字時代的必然要求。

　　包容審慎監管的法治邏輯

　　包容審慎監管要求政府不因市場出現了一些問題而立即轉向過度監管，也不能以包容的名義放棄必要的審慎監管，主張并非先發展后規范或先規范后發展，而是在發展中規范、在規范中發展。包容審慎監管可以有效破解“未知大于已知”狀態下傳統監管的危機，契合數字經濟發展的創新需求，是對政府與市場關系在監管領域的最新理論表達。

　　首先，包容審慎監管是貫徹新發展理念、靈活應對不確定性的新時代要求。在“創新、協調、綠色、開放、共享”的新發展理念中，創新居于首位。數字經濟創新主體的多元性、創新核心要素的虛擬性、創新過程的可重新編程性、創新結果的難以預測性，決定了數字經濟創新會影響更廣的地域范圍、更多的產業類型和更大的人群規模，一旦監管失當，就可能導致產業鏈癱瘓或發生系統性安全風險。包容審慎監管秉持寬松有度、剛柔并濟的監管理念，追求效率與安全的動態平衡，體現了對數字經濟創新的重視，有利于更大程度地激發市場活力和社會創造力。

　　其次，包容審慎監管體現了關于政府與市場關系的新認識，適應了推動有效市場和有為政府更好結合的現實需要。《法治政府建設實施綱要（2021-2025年）》明確要求“推動有效市場和有為政府更好結合”。包容審慎監管是政府職能轉變與優化的體現。充分發揮市場作用，給予市場必要的發展時間與空間，讓“無形的手”自主發揮調節功能，這是“包容”理念的基本要求。一旦確信市場這只“無形的手”已經失靈或即將失靈，“有形的手”就應及時出場，審慎的有效監管必不可少。正是“充分發揮市場在資源配置中的決定性作用”和“更好發揮政府作用”的目的定位，決定了包容審慎監管的科學性與必然性。

　　包容審慎監管的實施路徑

　　一是為數字經濟市場留足發展空間。回應數字經濟發展規律和需求的包容審慎監管，應當堅持審慎立法原則，對于一時看不準發展趨勢的新業態，暫緩制定監管規則，為市場留足發展空間。《優化營商環境條例》第55條要求為數字經濟“留足發展空間”，第65條規定“應當統籌協調、合理把握規章、行政規范性文件等的出臺節奏”。然而，暫緩干預市場，不等于放任新業態無序發展。對于已經看準或風險極大的新業態，應及時制定監管規則以實現有效的敏捷治理，避免喪失最佳監管時機。

　　二是開放決策程序以提升行政理性。數字經濟發展中產生的新事物經常帶有兩面性，社會各界對其難以形成統一認識。是否應當包容、為什么要采取審慎監管措施、如何選擇監管方案等包容審慎監管難題，只有通過開放的決策程序，才可能形成可接受性高的共識。包容審慎監管的有效實施不能僅憑法感，更不能僅靠領導意志，而需要有“看得見的正義”。

　　除了通過座談會、論證會、聽證會等多種開放程序聽取利益相關方和公眾的意見外，特別應當重視監管影響分析程序。監管影響分析是對擬實施或已實施的監管產生的積極影響和消極影響進行評估的程序，既堅持傳統嚴格法律拘束及法律解釋方法，又融合了經濟學、政治學等學科知識，對于理性監管起到了巨大的推動作用。由于數字經濟發展所造成的風險是動態變化的，應當通過決策跟蹤評價機制，不斷反思并調整包容審慎監管決策。

　　三是借助試驗機制促成監管的包容審慎。最佳監管措施往往是在問題的解決過程中發現的，應當引入試驗機制允許市場和政府在試錯的過程中共同探索“未知”。《優化營商環境條例》第62條明確規定，優化營商環境的改革措施經有關機關授權后“可以先行先試”。試驗是探索“未知”的有效方法，是促進市場創新和實現有效監管的重要路徑。通過建立動態的試驗機制允許犯錯，不僅可以讓企業大膽創新，還有利于使政府不斷進行監管調試，有助于實現監管的包容審慎性。如果說試驗機制實現了改革與法治的同頻共振，那么將其引入監管過程之中，也必然能夠促成發展與規范的齊頭并進。在允許市場試錯的同時，應設計激勵相容機制減少惡意犯錯行為，促進企業合規。

　　四是以容錯機制激勵市場與政府探索創新。數字經濟發展存在深度不確定性，市場主體在追求創新過程中容易犯錯，如果嚴厲追究責任，就可能扼殺市場創新活力。對于由于認知局限、法律滯后等原因而產生的“良性犯錯”行為，對于主觀惡性不大、情節輕微、社會危害程度不高等違法行為，可以從輕、減輕追究或免除責任。寬容失敗，營造激勵企業家干事創業的濃厚氛圍，有助于促進數字經濟創新。

　　行政機關在實施包容審慎監管時同樣可能犯錯，若一概嚴加問責，可能不利于激發其探索包容審慎監管的能動性。為了充分調動公職人員的積極性與創造性，使其能更有效地靈活應對復雜多變的新業態，應完善公職人員的容錯機制。數字時代新一輪的科技革命和產業變革，引發了巨大的國家治理難題，依靠命令和控制的傳統監管日益捉襟見肘。包容審慎監管既是靈活應對數字經濟發展不確定性、實現效率與安全之平衡的必然要求，也是推動有效市場和有為政府更好結合的重要舉措。在包容審慎監管的實施過程中，如何在不確定性中敏銳發現確定性，如何努力形成市場作用和政府作用相互促進的格局，需要不懈探索。

　　（作者為中央財經大學法學院副院長、教授，中央財經大學數字經濟與法治研究中心執行主任）